完善我国犯罪构成理论的建议(2)
论文致谢信
2012/2/17
（二）违法性。犯罪行为不仅是形式上符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法行为。违法性分为形式的违法性和实质的违法性。形式的违法性意指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。[1]符合于构成要件的行为，原则上是形式地违法。形式的违法性是从形式的立场来把握违法性的观念的。要说明行为违法，除了形式的违法性外，还要求明确违法性的实体。即实质性的违法。实质违法性的实质是违反国家、社会、伦理规范同，给法益造成侵害或者威胁。[2]符合前面构成要件符合性的行为通常可能带有实质违法性，但有一部分虽构成形式违法性，却不具备实质上的违法要件。我国刑法明文规定了正当防卫和紧急避险。这些行为虽然造成了危害结果，但却不应认为构成犯罪。刑法理论界将这些行为称为违法阻却事由，另外，我国刑法还应规定超法规的违法阻却事由，日本刑法界将之称为正当行为[3]。包括以下几种类型：一是法令行为，所谓法令行为是直接基于成文的法律、命令的规定，作为权利或者义务所实施的行为[4]。如警察对犯罪嫌疑人实施逮捕，父母对未成年子女的惩戒行为。二是正当业务行为，如拳击手的拳斗。三是基于被害人承诺行为。但是必须加以严格的限制。四是自救行为，是指法益受到侵害的人，按照法律上或正式的程序等待国家救助机关的救助时，就不可恢复或显著难以恢复，用自己的力量求得其恢复的行为。[5]它与正当防卫紧急避险的区别在于其针对的是已经过去的侵害，如盗窃犯的被害人在现场取回被盗物品的行为。 另外还有自损行为、医疗行为、安乐死等。
（三）有责性。这一要件包括责任能力、责任故意、责任过失和期待可能性。我国传统的犯罪构成的中的主观方面和主体要件包含于其中。没有责任就没有刑罚是近代刑法中的根本原理。它是指能够就犯罪行为对其行为进行非难。刑事（欢迎访问零二七范文网/faNwEn，范文大全）责任能力按行为主体的不同分为自然人的刑事责任能力和法人的刑事责任能力。自然人的刑事责任能力由其年龄和精神状况决定。刑法理论对单位犯罪研究的重点是如何确定单位犯罪以及如何处罚的问题，对于何种组织具备刑事责任能力则研究较少。法人只要依法成立即认为其具备刑事责任能力，非法成立的组织和团体则不构成单位犯罪，只能归责于个人。关于责任故意的定义主要有三种不同学说：一是认识说，它认为故意是指行为人对构成犯罪的事实有所认识，只要行为人认识到自己行为的性质和后果，而坚持这种行为就是故意；二是希望说，它认为行为人仅有对构成犯罪的事实有所认识还不够，还必须对行为引起的危害的发生持有希望态度；三是容忍说，它认为成立犯罪故意，仅有对构成犯罪的事实有所认识是不构的，也不需要必须对行为引起的危害结果的发生持有希望的态度，行为人认识并希望自己的行为发生危害结果的，固然是故意；行为人认识并容认（或放任）自己的行为发生危害结果的，也应当认定是故意. [1]我国通说采用的是容认说，虽然它也存在缺陷，但现今的理论成果还没有比容认说更合理的，因此我们还是采用容认说。容认说认为责任故意由两方面的因素构成，即认识因素和意志因素，前者是“明知”，后者是“希望”和“放任”。责任过失在我国刑法理论中称为犯罪过失，我国刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的是过失犯罪”。从这一立法来看责任过失的认识因素为“没有预见”和“已经预见”，意志因素为不希望。危害结果是因为主观上疏忽大意或轻信造成的。作出行为的行为人只有在其具备责任能力和故意或过失时，才能追究刑事责任。行为人在主观上对行为既不存在故意又不存在过失的，只能是意外事件。不能认定为犯罪，当然就不能追究刑事责任了。期待可能性是指在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为，即没有这种期待可能性时，即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，行为人就没有故意责任或过失责任。“癖马案”和“第五柏丸岛事件”是典型的期待可能性案例。缺乏期待可能性是一种责任阻却事由，只要具有责任能力与故意或过失，就可以推定责任的存在，但如果缺乏期待可能性时，则阻却责任，就不能对行为人进行非难。
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
